La redacción actual del art. 234 del Código Penal señala que la valoración de las mercancías sustraídas en los recintos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.
Inmediatamente en la práctica judicial se pasó a descontar el importe correspondiente al IVA, que no se consideraba una parte del precio, sino una cantidad que por su origen y naturaleza era, y es, evidentemente un gravamen cuya base imponible es precisamente el precio de venta al público.
Así, se diferencia ante todo entre precio de venta al público y precio total a pagar que resulta de la suma del primero y del porcentaje correspondiente al impuesto, poniendo de manifiesto una diferencia entre el valor de venta al público y el valor pericial fijado para los objetos hurtados, acogiendo los Tribunales la inferior cuantía.
Estas resoluciones se mueven en la tesis de considerar que en la valoración que debe darse a los objetos sustraídos por los acusados debe estarse al valor efectivo o real, el de venta al público, que es el valor de mercado del que debemos restar el valor del IVA.
Efectivamente parece lógico pensar que siendo el perjudicado un comerciante destinado a la venta de los productos sustraídos, la ponderación de los principios civiles que presiden el resarcimiento de daños y perjuicios, el principio de restitución íntegra y el de no enriquecimiento injusto, justifican que se le reconozca, como valor del producto, su coste de adquisición y el importe de la ganancia que no ha obtenido al habérseles sustraído la mercancía y no tenerla bajo su disponibilidad física pues, ni la ha podido vender, ni ha podido obtener la ganancia que esa transacción le genera, ni tampoco pudo, al menos hasta que se le devuelva su valor, adquirir otro similar que estime su misma actividad comercial.
Por ello debería, en esta tesis, reconocerse como concepto indemnizatorio el valor del beneficio industrial que habría obtenido con la venta de los productos.
Pero esa consideración del valor de la mercancía sustraída de cara a la responsabilidad civil no puede equipararse al valor por el que se mide la punición de la conducta. En este caso debe atenderse al valor real de los objetos sustraídos, con exclusión por tanto del IVA .
Y debe atenderse al valor real de las mercancías y no al puramente comercial porque los márgenes comerciales dependen de factores objetivos como pueden ser el territorio, la ciudad, los impuestos, los alquileres, las temporadas estacionales, etcétera, factores todos ellos que modifican el precio de algunos productos, que varían por tanto en función del momento de su venta o del lugar, lo cual tendría valores diferenciales que provocarían la aplicación del delito o la falta mermando así la seguridad jurídica, afectando al principio de legalidad.
Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído en este tipo de infracciones patrimoniales se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito. La obligación fijada por el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de contar con ese dato no obstante no es superflua ni innecesaria. Habrá que partir de ese precio para luego deducir de él todo lo que no sea valor de la cosa y desde luego los impuestos, dado que no habiéndose producido la venta no nace todavía obligación tributaria alguna que atender.
En el caso, descontado del precio el 18% del IVA, aplicada la fórmula X = precio por 100 dividido entre 100 más el % de IVA correspondiente, resulta que el valor del producto sería de 372,64 euros, por tanto inferior a los 400 euros que delimitan el delito y la falta de hurto por lo que la pretensión principal del Ministerio Fiscal de que se está ante un delito no puede prosperar, ya que estamos ante una falta (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2013).