La respuesta es negativa. La colocación de una antena de telefonía móvil en el tejado de un edificio requiere el consentimiento unánime de todos los propietarios.
La cubierta o tejado es el elemento común que limita el edificio por la parte superior y ese carácter es el que le confiere el artículo 396 del Código Civil, al mencionar, dentro de los elementos comunes, a las cubiertas.
La jurisprudencia declara que las cubiertas del edificio son elementos comunes y como tales pertenecientes proporcionalmente a todos los propietarios del inmueble, una vez el constructor haya enajenado las diferentes partes determinadas. La cubierta, terraza o azotea de un edificio es un elemento común de uso común.
Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2011, la colocación de una antena de telefonía en la azotea de un edificio por mor del contrato suscrito entre la Comunidad y la entidad de telefonía, no resulta ser una simple cesión a cambio de un precio de un espacio comunitario, sino que conforme a su descripción constituye una modificación estructural, que requiere el consentimiento unánime para adoptar un acuerdo que constituye dicha alteración.
A partir de esta circunstancia, el hecho de que las Comunidades funcionen separadamente (zaguanes independientes, órganos de gobierno, cuentas y contratos propios) nada cambia, porque lo transcendental es, de un lado, que tanto la azotea como el vuelo constituyen elementos comunes (artículo 396 del Código Civil ) de todo el conjunto arquitectónico y, de otro, la invasión que de ellos ha llevado a cabo la demandada de un modo unilateral instalando antena de telefonía móvil en la azotea.
Alega la compañía telefónica su desconocimiento al respecto y su condición de tercero contratante de buena fe, pero claro es que ese planteamiento no puede aceptarse, dado el carácter público de la inscripción registral a la que antes se ha hecho referencia. Tampoco resulta acogible su postura en relación a su derecho de superficie sobre la terraza y a una posible adquisición por prescripción adquisitiva, atendido el cumplimiento de los requisitos de buena fe, justo título y lapso de tiempo exigido por los artículos 1.940 y 1.957 del Código Civil.
Así mismo, la procedencia de la demanda no se ve alterada por una pretendida aplicación de la doctrina de los actos propios o del abuso de derecho. El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Constituye un presupuesto necesario de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad, que dificilmente cabe extraer de la pasividad que se achaca a la demandante, en cuanto que dicha doctrina no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.
Además la jurisprudencia tiene declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. Finalmente tampoco cabe hablar de un ejercicio abusivo del derecho por parte del vecino demandante.
Son circunstancias que configuran el abuso de derecho contemplado en el artículo 7.2 del Código Civil , de un lado, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y de otro, las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado.
Sin embargo, es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de que no se alteren los elementos comunes sin el consentimiento que la Ley exige, precisando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de enero de 2012 que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma, de ahí que en modo alguno quepa entender como abusiva la pretensión ejercitada para lograr la retirada de la antena de telefonía móvil (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 19 de septiembre de 2012).