Se plantea la controversia consistente en la falta de legitimación activa de Dª. Rafaela, al solicitar la nulidad del testamento de 18 de junio de 2009 y existir dos testamentos anteriores, uno de 11 de octubre de 2006 y otro el 14 de septiembre de 1971. Dª Rafaela tenía que haber justificado o su condición de heredera en el testamento otorgado con anterioridad al impugnado, o bien la ausencia de testamentos anteriores y su derecho a ser llamada en la sucesión abintestato.
El Juez parece distinguir en la sentencia la legitimación que tendría la demandante como sobrina de la causante y por tanto con interés legítimo en la herencia, del derecho de la misma a una parte de la herencia de Dª. Consuelo, reconociendo que si se declarase la nulidad del último testamento recobraría vigencia el de 11 de octubre de 2006.
Habiéndose practicado la prueba que indebidamente fue denegada en la instancia, para poder comprobar el contenido de los dos anteriores testamentos de la causante, esencialmente el otorgado el 11 de octubre de 2006, que ante la posible nulidad instada en este juicio sería el vigente, resulta que la demandante no tiene condición de heredera ni legataria y por tanto carece de cualquier interés legitimo para pedir la nulidad de un testamento, que de anularse ningún derecho hereditario le otorgaría.
Incluso aunque pretendiera abordar posteriormente la nulidad del testamento de 2006, suponiendo que la causa de nulidad pudiera existir ya desde ese año, difícilmente puede sustentar que también cabría la nulidad de un testamento notarial otorgado en el año 1971, pues como se comprueba, tras ser finalmente aportado, tampoco la demandante ostentaba la condición de heredera o legataria.
Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2007, «las actoras han ejercitado la acción de nulidad de testamento como interesadas en la herencia del testador, pues, si se declarase judicialmente su nulidad, serían herederas ab
intestato del mismo por ser sobrinas suyas y no existir ni descendientes ni ascendientes», añadiendo esta resolución que «la jurisprudencia de esta Sala es la de que la acción para impugnar la validez y eficacia de un testamento corresponde a los que ostentarían por llamamiento de la ley en carácter de tales».
Respecto de la falta de legitimación activa de las actoras, cabe señalar que el testamento puede impugnarse por todos los herederos, ya lo sean legitimarios o intestados, pues tanto unos como otros están interesados en la herencia, al igual que cualquier persona que ostente un interés legítimo en la misma, ya para exigir su cumplimiento ya para impugnarla en todo o en parte.
En el presente caso, además, de prosperar la acción de nulidad, recobraría vigor el testamento anterior, en donde las actoras eran instituidas herederas.
Si trasladáramos lo dicho por la sentencia citada al presente supuesto su última frase debería ser sustituida por la siguiente: «de prosperar la acción de nulidad, recobraría vigor el testamento anterior, en donde la actora no fue instituida heredera» (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2013).