En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista.
La extensión de la responsabilidad al comitente solo se puede justificar cuando la propiedad o promotora de la obra tiene el control de la misma y el ejecutor «se encuentra incardinado en su organización, correspondiéndole al promotor el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas», y extiende también la responsabilidad por los daños a terceros cuando el comitente encarga la obra a personal no «cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la lex artis,… pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903 del Código Civil.
En la ejecución de una obra encargada a una empresa o profesional respecto del cual no existe relación de subordinación con el comitente o dueño de la obra, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903 del Código Civil, puesto que el ejecutor tiene autonomía en su organización y medios, y es él quien debe asumir los riesgos inherentes al cometido que desempeña. Y la responsabilidad del comitente se limita a los supuestos en que se hubiera reservado participación en los trabajos sometiéndolos a su vigilancia o dirección, o de que se trate de una promoción inmobiliaria con ánimo de lucro, en el que cabe imponer la asunción de los riesgos por la obtención de provechos mercantiles de la obra, y porque cabe inferir dependencia en su ejecutor material.
También puede incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa «in eligendo» en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista.
El propietario de la obra se limitó a contratar la ejecución de la edificación con personas que se suponían capacitadas y, con la titulación profesional adecuada al efecto, -como fueron un arquitecto, un aparejador y diversos encargados parciales de la obra- sin que aquélla tuviera ningún tipo de intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, ni consta tuviese conocimiento de la situación de riesgo que, en definitiva, provocó el siniestro (Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 12 de julio de 2013).