En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa.
La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato.
En tal supuesto, se genera una presunción «iuris tantum» de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone.
Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada «jurisprudencia menor» viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información que «es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente» y que «la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes».
El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores «como si fueran propios», a dar una información «imparcial, clara y no engañosa» (artículo 79.bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible «sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión» (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe «incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto «con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente», debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea (artículo 79.bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).
El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto y en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que «…b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes».
En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de fecha 17 de julio de 2013, y pese a la declaración contenida al respecto en la orden de compra, la entidad bancaria demandada no cumplió a la suscripción de las participaciones preferentes, con su obligación de informar, en los términos previstos en la Ley de Mercado de Valores para inversores minoristas y productos complejo como era el de autos.
D. Edemiro hoy pensionista y con una minusvalía física, era médico traumatólogo y administrador de algunas sociedades a través de las que ejercía su profesión como médico. También ocupó durante unos meses, con carácter interino, la presidencia del Real Mallorca.
Tal circunstancia no puede justificar que el Banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores impone, ni supone que es un profesional de la inversión en productos especulativos, ya que para la correcta comprensión y valoración de productos como el presente se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria tradicional, teniendo señalado en este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 22 de marzo de 2011 que el hecho de que el cliente tenga una licenciatura en economía, no comporta que conociese los riesgos del producto allí contemplado, ni tampoco que estuviese dispuesto a asumirlos.