Modificación del régimen de guarda y custodia por la edad del menor

La alteración sustancial de las circunstancias previsto como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas (inciso último del artículo 91 del Código Civil ) no puede ser entendido de igual modo en relación con aquellas que no se rigen por el principio dispositivo, como ocurre con el régimen de visitas. Y, en el caso concreto del régimen de visitas, el cambio de circunstancias ha de entenderse de un modo más laxo y vinculado directamente al interés de menor.

Cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, el menor sólo tenía tres meses de vida, y se fijó un régimen muy especial para ese momento concreto, aunque se contempló otro más amplio para cuando tuviera edad superior al año y que ya se contempló como contingente en la sentencia dictada: «sí se va a establecer con vocación de futuro un régimen de visitas a partir del momento en el que le menor cumpla un año de edad, momento en el que el menor tendrá ya un tiempo que permitirá, sin duda, el ampliar el régimen de visitas que aquí se establece, incluyendo una pernocta y sin necesidad de que por ello se obligue a las partes a acudir a un nuevo procedimiento».

Por lo tanto, se contempló una ampliación automática del régimen de visitas una vez cumplido el menor un año, como medida tendente a evitar que, en un lapso tan reducido de tiempo (de tres meses a un año) se hiciera preciso acudir a un procedimiento de modificación de medidas. Esta fue, por lo tanto, la finalidad de la medida adoptada, directamente vinculada a la edad de un año que se tomó como referencia para pasar de una comunicación del menor sin pernoctar con el padre a un régimen en el que el menor pudiera estar más tiempo con él con una convivencia mayor (incluida la posibilidad de pernoctar en el domicilio paterno).

Pues bien, en la actualidad el menor no tiene ni tres meses ni un año, sino tres años y, en atención a su edad, previsiblemente será escolarizado este año y comenzará el curso en el mes de septiembre. Estas circunstancias ya indican que quien era un recién nacido cuando se adoptaron las medidas, y un niño totalmente desvalido cuando tenía un año, en la actualidad, a pesar de su corta edad, ya tiene capacidad de comunicación verbal, autonomía en la deambulación y en otras facetas vitales básicas y elementales.

Siendo como es -todavía- muy niño, ha pasado de una etapa de total y absoluta dependencia para todo aquello que se refiera a su cuidado personal, a un cierto grado de autonomía que ya no justifica la restricción del régimen ordinario de visitas que, como se indica en la sentencia recurrida, no abarca sólo los fines de semana, sino también algunos días entre semana.

Si de ordinario se fija un régimen de visitas análogo al que se ha fijado en la sentencia recurrida, no hay razón para no hacerlo en el caso que nos ocupa, y el cambio sustancial de las circunstancias no es otro que el cambio experimentado por el menor, al que ya se ha aludido, que nos lleva a considerar que el régimen más restrictivo previsto para cuando era recién nacido (tres meses) y algo más amplio para cuando cumplió un año, debe de converger hacia un régimen ordinario ahora que ya tiene tres años de edad.

Ahora bien, aunque no rige el deber de congruencia en relación con el régimen de visitas porque no se sujeta al principio dispositivo, tampoco debemos de olvidar que las peticiones formuladas por los padres del menor han de ser tomadas en consideración. Por ello, hemos de tomar como referencia lo solicitado por el padre en su demanda y no ir más allá porque una ampliación mayor pudiera ir en contra de las posibilidad de aquel de atender a su hijo y, además, se tiene también en cuenta -al menos parcialmente- el interés de la madre en no ampliar las visitas tanto como se acuerda en la sentencia recurrida. Además, el régimen de comunicación en días de semana tiene como finalidad tiene como finalidad que el padre pueda tener al menor consigo aquellas semanas en las que no va a poder estar con él el fin de semana. No se descarta que en un futuro pudiera llegar a ampliarse, pero tomando como base únicamente el cambio de las necesidades del menor por alcanzar la edad de tres años tampoco debemos llegar a establecer un cambio tan drástico en el régimen de visitas, que se debe de limitar a lo solicitado por el demandante (Sentencia de la Audiencia Provincial de León de fecha 22 de julio de 2013).

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