Nuestro sistema jurídico, a diferencia de otros ordenamientos, no preconfigura los criterios de afectación de los trabajadores a incluir en un ERE (expediente de regulación de empleo), lo que significa que los empresarios, en ejercicio de la libertad que les reconoce el artículo 38 de la Constitución y del poder de dirección y organización que les corresponde, disponen de un amplio margen para su configuración.
Sin embargo, esa libertad no es absoluta, pues se encuentra sometida a los límites derivados del obligado respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio.
Los criterios de selección forman parte del contenido mínimo del escrito de comunicación de apertura del período de consultas (artículos 51.2.5º e) del Estatuto de los Trabajadores y 3.1.e) del Real Decreto 1483/12 de 29 de octubre, que el empresario debe entregar a la autoridad laboral y a los representantes de personal, lo que no puede reducirse a una exigencia meramente formal, debiendo interpretarse a la luz de la doble finalidad a la que responde; en primer lugar, garantizar que el banco social tiene un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de las pautas electivas que su interlocutor pretende aplicar, de forma que pueda verificar su objetividad, idoneidad, y suficiencia, y proponer su corrección, o presentar otras criterios alternativos o complementarios; y, en segundo lugar, que los criterios adoptados permitan verificar que la designación de cada trabajador responde a esos criterios, y no a otros distintos, o al mero arbitrio empresarial, y posibilitar el control judicial a posteriori de que la elección obedece a los criterios prefijados, evitando que la actuación del empresario, aún dentro de su ámbito de discrecionalidad, resulte arbitraria, abusiva o fraudulenta, o provoque discriminaciones directas o indirectas.
La validez de los criterios de selección establecidos por el empresario es revisable en vía jurisdiccional por el cauce del procedimiento de despido colectivo y, en su caso, en el marco de los procedimientos individuales de impugnación de los despidos promovidos por los trabajadores concernidos.
En lo que hace a la segunda vertiente, la individualización de los trabajadores objeto de la decisión extintiva conforme a los criterios preestablecidos, también compete en exclusiva al empresario, salvo que hayan sido identificados nominativamente previamente por la propia empresa, o en el acuerdo suscrito con los representantes del personal, si bien esa libertad también tiene límites específicos derivados de la prioridad legal de permanencia en la empresa de los representantes legales y sindicales de los trabajadores (artículos 51.5 y 68. b del Estatuto de los Trabajadores y 10.3 de Ley Orgánica de Libertad Sindical, y de los empleados designados para los servicios de prevención y los delegados de prevención (artículos 30.4 y 37.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como de las preferencias previstas, en su caso, en el convenio colectivo aplicable, o en el acuerdo alcanzado con los interlocutores sociales a favor de otras categorías de empleados en función de sus circunstancias individuales y familiares. Otros límites, de carácter general, aplicables al ejercicio de cualquier derecho, son los resultantes de la prohibición del fraude de ley y de la interdicción del abuso de derecho, así como del respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores.
El incumplimiento de los criterios de selección, o su aplicación incorrecta, fraudulenta, abusiva o discriminatoria, o la conculcación de las prioridades de permanencia, pueden ser denunciados por los trabajadores afectados, en los procesos individuales de impugnación de sus despidos (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 8 de abril de 2014).