El 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo analizó en su sentencia n.º 241/2013, en el marco de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores contra varias entidades bancarias, el carácter abusivo de las cláusulas suelo, declarando su nulidad. Sin embargo, la declaración de nulidad no afectaría ni a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a las cantidades satisfechas antes del 9 de mayo de 2013.
El Tribunal Supremo consideró que las cláusulas examinadas, las denominadas cláusulas suelo, si bien superaban el control de transparencia formal a efectos de su inclusión como condición general de los contratos, no superaban en cambio el control de transparencia material exigible en las cláusulas de los contratos suscritos con consumidores, y declaró la nulidad de las cláusulas, pero no de los contratos en los que se insertaban, cuya subsistencia mantuvo pese a aquella declaración de nulidad parcial.
El Tribunal Supremo limitó temporalmente la retroactividad y se fundó en tres motivos: i) las cláusulas suelo no se consideran abusivas en sí mismas, sino que su abusividad deriva de la falta de transparencia material o sustantiva sobre el concreto contenido en su incorporación al contrato; ii) la buena fe del círculo de los interesados –toda vez que las entidades de crédito habían cumplido con la normativa sectorial sobre transparencia–; y iii) el hecho, que el Tribunal Supremo calificó como notorio, de que dicha retroactividad causaría grave trastorno al orden público económico.
La limitación de la eficacia retroactiva fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de marzo de 2015 en el seno de una acción individual interpuesta frente a una de las entidades parte en el proceso judicial resuelto por la sentencia de 9 de mayo de 2013. Fijó como doctrina que, cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de 2013 se declare abusiva una cláusula suelo, la devolución al prestatario se efectuará a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 2013.
No obstante, diversos tribunales españoles cuestionaron ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la base del Derecho de la Unión Europea mediante diversos reenvíos prejudiciales. El 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15 dando respuesta esas cuestiones prejudiciales.
En ella, el Tribunal de Justicia ha fallado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
El Tribunal de Justicia ha fundamentado el fallo en dos razonamientos esenciales. En primer lugar, la sentencia considera que la apreciación de la abusividad por falta de transparencia material que realizó el Tribunal Supremo tiene por fundamento el artículo 4, apartado 2 de la directiva en relación con el artículo 3, y que no cabe apreciar que el Tribunal Supremo hubiera ido más allá del ámbito definido por la propia directiva. Y, en segundo lugar, afirma que la cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de modo que ha de restaurarse la situación de hecho y de Derecho en que se encontraría el consumidor en esta situación, toda vez que, de otro modo, se pondría en cuestión el efecto disuasorio pretendido por el artículo 6 de la mencionada norma europea.
El Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección a los consumidores estableciendo un cauce que les facilite la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito con las que tienen suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria que solucionen las controversias que se pudieran suscitar como consecuencia de los últimos pronunciamientos judiciales en materia de cláusulas suelo y, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15.