La cuestión que se plantea consiste en determinar si en el supuesto de excedencia por cuidado de hijo (46.3 ET del Estatuto de los Trabajadores), la empresa puede oponerse a la solicitud de reingreso alegando la inexistencia de vacante, y -en su caso- las consecuencias que han de ligarse a dicha negativa a la reincorporación.
La respuesta tradicional a la cuestión que se suscita -acciones ejercitables frente a la negativa empresarial a reincorporar al trabajador tras la excedencia- es que el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido [si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso] y en su caso la de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva [si el empresario pospone la reincorporación demorándola injustificadamente].
Y al efecto se argumentaba que existe «un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido».
Añadiéndose que tales vías son alternativas y no optativas, pues «la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso».
No puede negarse que en la cercana sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/02/13 se ha considerado que la doctrina tradicional es inaplicable a la excedencia que contempla el art. 46.3 ET al disponer -contrariamente a lo previsto para la excedencia voluntaria ordinaria- que el trabajador excedente por cuidado de hijos menores «durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente».
Teniendo el trabajador derecho a una excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente, dos casos, pero partiendo de una premisa común, la reserva, en ambos casos, del puesto de trabajo. Así, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de «su puesto de trabajo«. Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida «a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente»».
No obstante, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2013 ha declarado que la negativa empresarial al reingreso alegando la inexistencia de vacante, lleva como consecuencia que la decisión empresarial sea calificada como un despido, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante» y que -en consecuencia- procede declarar «la nulidad del despido de la trabajadora demandante, en aplicación del artículo 55.5. b) del Estatuto de los Trabajadores ».
A nuestro entender, el derecho incuestionable al mismo puesto de trabajo o equivalente que le corresponde al excedente (artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores) supone la menos incuestionable nulidad de la negativa empresarial, pero no hay que olvidar que también afirmación compartida por toda la doctrina y jurisprudencia que el despido -genérico y diversificable, por razón de su causa, en especies distintas- siempre tiene como elemental presupuesto la voluntad extintiva unilateralmente decidida por el empresario, cualquiera que sea la forma en que la misma se manifieste, incluso la tácita, aunque para esta última hemos señalado que sólo puede apreciarse la existencia de un despido tácito a partir de «hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario».
Voluntad extintiva que no apreciamos en la frase «no es posible dicha reincorporación puesto que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional»; antes al contrario, del texto de esta negativa empresarial a la reincorporación del excedente es deducible que no se niega la reincorporación en sí misma, sino su posibilidad actual; lo que no es extinguir el contrato de trabajo. Y con mayor motivo cuando además se niega la aplicación del derecho de automática reincorporación previsto en el tan citado art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores porque el trabajador había superado los tres años de excedencia.
Pero, en cualquier caso, cuando la empresa responde que no es posible la reincorporación en ese momento porque no existe un puesto vacante, ¿cual es el plazo que existe para poder esperar a que haya vacante?
Hola Marina, buenos días!
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