Se plantea si el mero dato de encontrarse la trabajadora disfrutando de la reducción de jornada para cuidado de hijo menor de 8 años contenida en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, impone, o no, por si mismo, la declaración de nulidad de la decisión extintiva, salvo que se acredite la presencia del móvil discriminatorio a que se refiere el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.
El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que: «Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45, ó el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley».
Por su parte, el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone: «Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.
Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa».
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su Sentencia de fecha 6 de marzo de 2013, ha declarado que, del tenor literal de ambos artículos y de una interpretación conjunta se desprende, que no se exige ánimo discriminatorio en la decisión de extinguir el contrato para que el despido se repute nulo, adquiriendo tal calificación de modo automático por encontrarse en el supuesto de hecho que recoge la norma.
Al respecto conviene recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2009, que sigue a la de 17 de octubre de 2008, rectifica la doctrina de la Sala con relación a la cuestión de si es necesario o no para que el despido pueda y deba ser calificado como nulo, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario y con sustento en la STC 92/2008, a la que se remite y reproduce parcialmente, concluye afirmando que el despido de las mujeres embarazadas, salvo que resulte procedente, es nulo y, por lo tanto, al margen de que el empleador conozca o no el estado de gestación de la trabajadora.
En definitiva, se trata de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.