La cuestión controvertida que hoy analizamos se contrae a determinar si el inmueble en que se materializó la reinversión de los beneficios obtenidos por una empresa está o no afecto a una actividad económica, extremo negado por la Administración tributaria al considerar que el hotel fue destinado al arrendamiento y en dicho arrendamiento no concurren los requisitos de local y empleado exigidos por el artículo 25.2 de la ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas para conceptuar tal arrendamiento como de actividad económica, toda vez que se comprobó por la Inspección que la entidad carece de local exclusivamente destinado a la gestión del arrendamiento, así como de persona con contrato laboral para tal actividad, a lo que se añade que ni siquiera está incorporada la compañía al epígrafe correspondiente del impuesto sobre actividades económicas.
Frente a ello afirma la empresa, en primer lugar, que ha acreditado de manera suficiente que contaba con dos personas contratadas (en Granada y Badajoz) para gestionar la actividad empresarial de arrendamiento, que tenía a su disposición dos locales (en esas dos localidades) destinados a la misma y que la circunstancia de no estar dada de alta en el epígrafe correspondiente del impuesto de actividades económicas del ejercicio 2004 no constituye más que una infracción formal (que sería, en su caso, sancionable como infracción tributaria), pero no una prueba inequívoca de falta de desarrollo de tal actividad, que puede ser constatada por cualesquiera otros medios de prueba.
La Audiencia Nacional, en su Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, ha declarado que resulta imprescindible para gozar del beneficio una afectación real y directa a la actividad empresarial tanto en los bienes transmitidos cuya ganancia o plusvalía determina la deducción, a condición de reinversión, como en los elementos patrimoniales objeto de la reinversión.
Sobre si la ley exige o no, para gozar de la deducción y, antes, el diferimiento por reinversión, la afectación de los bienes a un proceso empresarial, la Audiencia Nacional ha dado a esa pregunta, reiteradamente, respuesta afirmativa, declarando que en los sucesivos regímenes jurídicos, tanto si estamos ante una exención por reinversión como si atendemos al sistema de diferimiento o al actual de deducción en cuota, lo que se exige es que se trate de elementos afectos a actividades empresariales y ganancias procedentes de su transmisión.
Siendo ello así, se ha considerado que sería procedente la denegación de la deducción fiscal cuando, aun recayendo la enajenación sobre elementos del inmovilizado fijo, en tanto que categoría mercantil y contable residual, por oposición a la de existencias, no constase la afección de los elementos patrimoniales a la actividad de la empresa, afección que debe predicarse tanto de la inversión (que da lugar a la deducción) como del elemento en que se materializa la reinversión.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 12 de julio de 2012, ha insistido en que la exigencia de afectación está implícita, como lo prueba, de un lado, la exigencia de permanencia del bien por un tiempo mínimo en el patrimonio de la empresa y, de otro lado, que esa exigencia fuera explícita en relación con los bienes en que se materializa la reinversión.
En el caso que comentamos, los datos indicados no permiten afirmar, en modo alguno, que el arrendamiento del hotel en el que se habría materializado la reinversión constituya, efectivamente, actividad económica del contribuyente.
En primer lugar, resulta ser un indicio sumamente relevante en contrario que la empresa no esté dada de alta, en el ejercicio regularizado, en el epígrafe correspondiente del impuesto sobre actividades económicos, circunstancia que, ciertamente, ha de tomarse exclusivamente como lo que es (un dato presuntivo, indiciario de que no se ejerce la actividad de arrendamiento) pero que, como veremos inmediatamente, no ha sido de ninguna forma enervado por el interesado.
En segundo lugar, no se ha constatado que los dos empleados a los que se refiere el recurrente realicen para el empresario la actividad dirigida al arrendamiento. En el caso de doña Celsa se ha aportado un contrato de enero de 1992 cuyo objeto es la «construcción de viviendas» y al que le es de aplicación el convenio de la construcción de Badajoz. Y respecto de doña Leonor (la empleada de Granada) no se ha aportado contrato, sino únicamente una comunicación al Ministerio de Trabajo de conversión en indefinido de un contrato de obra de 1 de mayo de 1997.
En tercer lugar, y por lo que se refiere al local destinado a tal actividad, no se ha aportado más prueba al respecto (del ejercicio efectivo de la misma) que la disponibilidad de dos inmuebles por una mercantil, como entidad arrendataria de los mismos, pero sin dato alguno que advere la realización efectiva en ellos de la actividad de arrendamiento.