Una ciudadana cubana presenta un recurso contra la Resolución del Consulado de España en La Habana por la que se le deniega el visado por reagrupación familiar con su hija nacionalizada española.
En el presente caso estamos ante una mujer divorciada extrajudicialmente en 2004 con renuncia a pensión. Constan en 2009 tan solo dos envíos de su hija a su madre por importe total de 100 euros y en 2010 aparecen diez envíos por total de 970 euros, existiendo otras posteriores a la solicitud de visado.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2012, rechaza la solicitud de visado por reagrupación familiar con los siguientes argumentos:
El supuesto debe enmarcarse en el derecho de reagrupación reconocido en el artículo 2.d) del Real Decreto 240/07, que exige acreditar dos condiciones: a) que se trate de un ascendiente, b) que viva «a cargo» del reagrupante.
Lo primero no está cuestionado, pero en cuanto a lo segundo, y por imperativo del artículo 217 L.E.C ., incumbe a quien va a ser reagrupado no decir, sino acreditar no ya solo que recibe dinero del reagrupante sino que, efectivamente, «está a cargo» de éste.
El tema no es baladí porque las remesas de emigrantes pueden tener diversas finalidades como, solo por vía de ejemplo: a) subvencionar realmente el mantenimiento y demás necesidades básicas del ascendiente; b) simplemente mejorar sus condiciones normales de vida; c) crear un fondo de ahorro en el país de origen con vistas a un futuro regreso, algo que fue tradicional en la España de los cincuenta y sesenta; d) adquirir propiedades en el país aprovechando el mayor valor de la moneda europea y los bajos precios allí.
Es lo primero lo esencial y lo que debe quedar debidamente acreditado y para ello se han de ponderar las situaciones familiares y personales concretas, y ahí entran en juego factores como la posible existencia de otros hijos que también están obligados a contribuir económica y afectivamente, la condición de estado civil del ascendiente, si percibe alguna pensión en su caso del cónyuge o de la asistencia social… etc.
No podemos olvidar que se requiere que el ascendiente «viva a cargo» exclusivo del descendiente reagrupante y aun cuando esa exclusividad no figura en la norma, es inherente a ella pues de no concurrir no viviría «a SU cargo».
Si la normativa hubiera querido reconocer el derecho automático a la reagrupación, no hubiera incluido este inciso porque de lo contrario podría darse el caso fraudulento de que se pretendiese reagrupar a un ascendiente potentado o verdaderamente autosuficiente con solo acreditar que se manda dinero, ello sin contar con las detectadas en ocasiones «remesas de ida y vuelta» en que un mismo dinero va y viene periódicamente para hacerlo parecer como nuevas remesas, y ello se ha detectado porque es económicamente imposible que un modesto reagrupante pague un piso en España, sostenga a su familia directa aquí y aun le quede para remitir entre 150 y 300 euros al mes a su ascendiente.
Resumiendo, si alguien vive a cargo del benefactor y solo de él, presupone que de faltar éste su existencia medianamente digna sería imposible, y eso es lo que ha de acreditarse, no solo que «manda dinero».
Aquí no tenemos más que la constancia de unos envíos de dinero que además son inmediatamente anteriores a la solicitud de visado y ya acabamos de decir que no basta con la constancia de que se recibe dinero sino que se exige un plus de prueba de la práctica indigencia de la ascendiente quien de no ser por su descendiente no podría llevar un mínimo de vida digna.
Esta ascendiente tiene, además, otra hija en España de la que nada sabemos ni si colabora también económicamente. Conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es a quien pretende el reconocimiento de un derecho a quien corresponde acreditar indubitadamente los presupuestos de ese derecho y de aquí que nada se ha hecho al respecto.
Parece que no recibe pensión de su ex esposo, pero por renuncia propia según el acta de divorcio. Además, acordado el divorcio en el año 2004, no aparecen envíos de dinero hasta el año 2009 y en este año tan solo un número de dos y solo cuando se planea solicitar el visado se comienzan a hacer envíos periódicos, pero nada antes, como si desde 2004 la madre no tuviera necesidades.
Tampoco se justifica por documento oficial que la madre no recibe ayuda económica del gobierno cubano en razón de su edad ni que, con la limitaciones propias del régimen imperante, no ejerza actividad alguna o no la haya ejercido antes para generar una jubilación remunerada. ¿Puede afirmarse con rotundidad que la solicitante vive «exclusivamente a cargo» de su hija española?. En absoluto y, como hemos dicho antes, en el caso de no soportarse la carga de la prueba en tal sentido el Tribunal «desestimara» (en imperativo lo establece el precepto) la pretensión.