Para la validez de los negocios jurídicos nuestro ordenamiento exige formalidades en función de su relevancia y valor económico. El artículo 1278 del Código Civil dispone que «los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez».
El antiguo artículo 26, apartado 1, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada -hoy artículo 106, apartado 1 , del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital-.
El artículo 20.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1.953 disponía que «la transmisión de participaciones sociales se formalizará en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil» , y fue modificado por la Ley 19/1989 de 25 de Julio, que suprimió la inscripción de la transmisión de participaciones en el Registro Mercantil -que pasó a ser registro de «personas» no de «socios»-, y sustituyó la exigencia de «escritura pública» por la de «documento público», que mantiene el artículo 26.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al disponer «la transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público».
La referida exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, afirmando la Sentencia del Tribunal Supremo nº 234/2011, de 14 de abril, que «sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil» y, respecto de la donación de participaciones, ante la ausencia de norma especial que «es aplicable a las participaciones sociales el régimen jurídico general de la donación, contenido en el Código Civil» y, en concreto, el propio de la que tiene por objeto bienes muebles -artículos 333 y 335, en relación con el 632, todos del Código Civil -, lo que no supone la supresión de requisitos formales, ya que alternativamente «ha de hacerse necesariamente por escrito, aunque sea privado, y constar en la misma forma la aceptación» y «si la donación fuera verbal, realizarse con la entrega simultánea de la cosa donada».
Además, si se hace por escrito, como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo nº 25/2010, de 3 de febrero, bien que referida a una donación oculta bajo forma de compraventa, deben constar de forma expresa los consentimientos de donar y de aceptar.