La respuesta es afirmativa. Veamos un caso real. Una trabajadora, con la categoría profesional de especialista de laboratorio, solicitó disfrutar del permiso de maternidad de 16 semanas por haber obtenido una sentencia favorable del Tribunal Superior de California, Condado de San Diego, en la que se declara que es madre legal y natural del niño nacido de otra mujer, y que la responsabilidad financiera del citado niño corresponde a la trabajadora y a su marido, quienes tendrán la custodia física y legal del menor.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) denegó el derecho a disfrutar del permiso de maternidad porque el contrato de gestación por sustitución (vientre de alquiler) de que trae causa el derecho al permiso de maternidad solicitado, así como su correspondiente prestación, es plenamente nulo y fraudulento. Los contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes españolas (Art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida) y que «la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto» (Art.10.2 de la Ley 14/2006).
Asimismo, el INSS opuso que el art. 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social establece como situaciones protegidas por maternidad, la propia maternidad natural, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo, como permanente o simple, sin que la gestación por sustitución esté prevista legalmente.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 20 de septiembre de 2012, reconoce el derecho de la trabajadora a la prestación por maternidad y al descanso de 16 semanas con los siguientes argumentos:
a) La atención o cuidado del menor y el estrechamiento de los lazos del padre y la madre con el mismo es lo prioritario y fundamental y así se deduce de datos tales como que el legislador atribuya la condición de beneficiario no sólo a la madre sino también al padre, que sea superior el período de tiempo reconocida para el cuidado del menor que para la recuperación de la madre biológica o que se haga extensiva la protección en los supuestos de adopción y acogimiento. A este respecto, merece la pena traer a colación que el Tribunal Supremo reconoció la prestación de maternidad incluso en aquellos casos en los que la menor adoptada ya se encontraba incorporada e integrada a la unidad familiar con anterioridad al inicio del período de descanso por maternidad, conviviendo con la adoptante, argumentando que la finalidad de la integración del adoptado en su nueva familia y en su nueva situación no se produce por el mero hecho de la convivencia con el adoptante con anterioridad a la adopción, sino que es a partir de la resolución judicial que la constituye cuando se establece la situación de hijo del adoptante y cuando pasa a integrarse en la nueva familia .
b) La interpretación generosa contenida en el artículo 2 del Real Decreto 295/2009 que considera jurídicamente equiparables a las figuras de adopción y acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para aquéllas, cualquiera que sea su denominación, lleva a concluir que los supuestos de filiación están también amparados en la norma.